La inversión pública y los arbitrajes

Fuente: Diario Gestión

1. Anteriormente nos hemos referido a cómo los incentivos perversos prevalecientes en el sector público generan el “pánico a firmar”. La renuencia a tomar decisiones lleva a que los funcionarios, en vez de negociar de manera técnica y transparente la modificación que se requiera para la debida ejecución de un contrato, recurran a los arbitrajes para que sean los tribunales los que terminen tomando las decisiones (con el consecuente incremento en tiempo y costo de los proyectos). Esta es parte de la explicación de por qué “perdemos” tantos arbitrajes, aunque esto de “perder” es un decir, pues en muchos casos se trata del resultado previsto por las partes. 
2. A nivel local, de acuerdo con un análisis de laudos arbitrales elaborado recientemente por el OSCE, de 44 laudos arbitrales emitidos durante el año 2022 (elegidos aleatoriamente), en el 64% de los casos, el demandante fue el contratista, mientras que en el resto lo fue la entidad estatal. Del total de casos revisados, el 13.3% se refería a ampliaciones de plazo contractual, el 12.1% a solicitudes de pagos por valorizaciones, el 8.1% al reconocimiento de gastos generales, el 7.7% cuestionaba las liquidaciones de obra, mientras que el 9.3% buscaba resolver el contrato. Aunque los montos reconocidos a las partes en esta muestra de laudos son relativamente pequeños, se observa que la suma total reconocida a los contratistas fue equivalente a siete veces el monto reconocido a las entidades estatales.       
3. A nivel internacional, el Perú registró 1.6 arbitrajes por año ante el CIADI desde 1998, sumando en total 42 arbitrajes internacionales: 20 concluidos y 22 abiertos. Según un informe reciente de Macroconsult, del total de arbitrajes concluidos, 4 se perdieron y 16 fueron negociados o ganados. Sin embargo, el resultado neto es que el Estado peruano acumuló pérdidas por indemnizaciones por un total de US$ 149 millones. Y cabe señalar que en este listado no se incluyen laudos recientes relacionados a obras para la Municipalidad de Lima. 
4. La verdad es que muchos de los arbitrajes que involucran al Estado podrían evitarse con una negociación oportuna, transparente, y responsable de los temas en controversia. Pero también es cierto que muchos de los problemas que surgen en la ejecución de proyectos de inversión pública se deben a la falta de estudios de preinversión adecuados. No solo eso, en algunos casos incluso se han dictado normas para exceptuar a determinados proyectos de este requisito. Muchos de estos proyectos o nunca se ejecutaron o no se concluyeron o fueron cuestionados debido a que su ejecución demandó aprobar incrementos presupuestales (los famosos “adicionales”). 
5. Al respecto, es notorio que el cambio del SNIP al Invierte.pe –cuyo objetivo fue agilizar el proceso de inversión pública– trajo como consecuencia un relajamiento de los requerimientos de estudios de preinversión. En efecto, con el Invierte.pe, los estudios de preinversión requeridos para aprobar los proyectos se limitaron a “fichas técnicas” o “perfiles”. Desgraciadamente, el nivel de ingeniería de estos documentos no es suficiente para poder hacer un presupuesto de la obra relativamente preciso o un análisis de costo-beneficio que resulte relevante, pues la incertidumbre respecto a los plazos y costos involucrados es todavía muy grande.
6. De acuerdo con Macroconsult, al revisar la ejecución de la lista de 72 proyectos priorizados dentro del Plan Nacional de Infraestructura Sostenible para la Competitividad (PNISC) 2022 – 2025 (aprobado en octubre de 2022), que involucra la ejecución de S/ 147 mil millones, se identifica que al cierre de 2023 se había ejecutado menos de 20%. Las Obras Públicas consideradas en este Plan solo registraron un avance de alrededor del 10% a esta fecha. Claramente, si los proyectos de inversión pública –sean bajo la modalidad de obra pública o APP– no cuentan con una buena ingeniería, su ejecución presentará muchos problemas. 
7. Finalmente, es necesario referirse a las empresas seleccionadas para ejecutar los proyectos. La actual ley de contrataciones obliga a que se seleccione al postor que ofrezca el menor precio, al margen de la calidad de su propuesta técnica y de su experiencia. Si precio y calidad están positivamente correlacionados, nuestro marco normativo genera un sesgo a escoger a los postores que probablemente nos traerán mayores problemas y aumentarán el número de arbitrajes. 
8. Si a lo anterior se le agrega la corrupción, la cual se ve facilitada por la falta de estudios de preinversión bien hechos –que lleva a que necesariamente se tenga que negociar muchos ítems adicionales en la ejecución de los proyectos (es decir, arbitrajes)–, se termina de apreciar la importancia de fortalecer y no debilitar los estudios de preinversión. Aunque invertir en estudios de preinversión más elaborados y precisos implica demorar el inicio de las obras, contribuye a que estas se ejecuten en un menor plazo con los consecuentes ahorros para todos.