Arbitrajes con el Estado: ¿Qué aprendemos?

 

Fuente:  Diario Gestión.

1. El arbitraje en el Perú, es decir, la justicia privada, ha cobrado gran relevancia como mecanismo de resolución de disputas. ¿Cómo viene funcionando en las controversias con instituciones públicas? A continuación, analizamos los casos sujetos a la Ley de Contrataciones del Estado (no incluyen APPs ni casos CIADI).
2. Recientemente, en Intelfin, analizamos 147 laudos arbitrales que resolvieron controversias de este tipo, emitidos entre 2021 y 2024 (fuente: OSCE). ¿Cuánto dinero está en juego, cuánto se consigue al final, quién obtiene mejores resultados y cuán confiable es este mecanismo? 
3. En este periodo, el 87% de los arbitrajes fue iniciado por privados y el 13% por el Estado. El monto total reclamado ascendió a S/ 220 millones, pero los tribunales solo concedieron S/ 62 millones –poco más de un cuarto del monto reclamado–, una tasa de éxito baja para el demandante. Esto se constata con mayor claridad al observar que en el 58% de los casos en que se reclamó daño emergente (107 en total), no se otorgó compensación alguna por este concepto. En los reclamos de lucro cesante (63 casos), el 54% tampoco recibió indemnización alguna. ¡Cero!
4. A pesar de que los montos demandados por el Estado fueron mucho menores que los reclamados por los privados (relación 1 a 25), en los casos que el Estado fue el que demandó se le reconoció el 47% del monto recamado, frente a solo el 28% reconocido a los privados. 
5. Estos resultados nos llevan a pensar que muchos contratistas privados, frustrados por su relación comercial asimétrica con el Estado, iniciaron arbitrajes –costosos en tiempo y dinero– sin analizar adecuadamente sus posibilidades de éxito y, luego, no asignaron los recursos necesarios al proceso arbitral. Es difícil ganar sin una buena estrategia legal y sin un equipo de trabajo de primera, en el que participen ejecutivos relevantes de la empresa y asesores externos requeridos: abogados, peritos económicos-contables y especialistas técnicos.
6. Con respecto a la confiabilidad del arbitraje, procedimos a examinar la composición de los tribunales y las votaciones de los árbitros. De los 147 laudos, 86 fueron resueltos por tribunales de tres árbitros y 61 por árbitro único. Aunque podríamos haber supuesto que en las ternas habrían muchas diferencias de opinión —ya que cada parte designa a un árbitro y estos dos eligen el presidente del tribunal—, lo cierto es que solo en 15 casos hubo voto disidente. Es decir, en el 83% de los casos la decisión de tribunal fue unánime. 
7. Esto apunta a que las decisiones arbitrales se basan en pruebas y hechos, más que en posibles lealtades hacia la parte que designó al árbitro. ¡Enhorabuena! Esto es fundamental para la legitimidad y confianza en el sistema.
8. Sin embargo, como ya dijimos, el arbitraje es costoso. Ahora, con la incorporación de la Junta de Prevención y Resolución de Disputas, tenemos un órgano previo de gestión de conflictos con el potencial de incrementar la eficiencia y reducir los costos para todos los involucrados.